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    我院教授為《金融穩定法》立法建言獻策

    發布時間:2022/04/30

    為貫徹落實黨中央、國務院關于防范化解金融風險、健全金融法治的決策部署,建立維護金融穩定的長效機制,中國人民銀行會同有關部門研究起草了《金融穩定法(草案征求意見稿)》,自2022年4月6日至5月6日向社會公開征求意見。我院繆因知教授應約撰文、郭華教授應邀參加相關研討會,各自分享了他們關于《金融穩定法(草案征求意見稿)》的思考。


    繆因知: 《金融穩定法》擬議,誰應該加以注意

    來源:經濟觀察網

    http://www.eeo.com.cn/2022/0422/531522.shtml

    4月6日,中國人民銀行公布了《金融穩定法》(草案征求意見稿)。這部新法的宗旨是健全金融風險防范、化解和處置機制,壓實各方責任,完善處置措施,落實處置資源,從而維護金融穩定。

    草案由中國人民銀行發布,這表明我國的中央銀行在此部法案草擬中的領頭地位,也體現了通過人行牽頭整合金融監管機構、金融機構,從而編織金融安全網的設想。

    我國在1995年建立了金融分業經營、分業監管的格局,2003年銀監會從人民銀行獨立,強化了這一格局。但近年來,諸多金融業態在銀行、證券、保險三大主業之外生長,并出現了一些亂象,金融統合監管的趨勢加強。2017年,國務院金融穩定發展委員會成立、人行成為牽頭機構,2018年中國銀監會和保監會合并,人行接管了起草銀行業、保險業重要法律法規和審慎監管基本制度的職責。

    此次《金融穩定法》的擬議,進一步在制度上確立了通過各部門的合力協作來防范、化解、處置金融風險的“三段論”。可以說,與之前諸多立足特定金融行業的法律法規不同,這是我國第一部真正的“金融法”,適用于各類由金融管理部門批準設立的正規金融機構。

    之所以擬議《金融穩定法》,不是由于我國現在的金融業特別不穩定或有風險,而是由于一方面,我國的金融規模和生態已經到了可觀的程度,防范、化解、處置風險需要有充分的預案,才能真正實現金融穩定的長效機制、減少潛在的破壞力。在促進發展的同時,需要強化對穩定的要求,而通過確立法制化框架,相關措施既產生了剛性,也具備了透明性。

    另一方面,我國近年也已經出現了錦州銀行、恒豐銀行重組,網信證券破產重整、包商銀行破產清算、安邦集團解散清算等現實風險處置事件。

    《金融穩定法》事關大量主體,而不只限于金融機構。于內,金融機構的主要股東、實際控制人,于外,中央政府各部門和地方各級政府部門都有相應職責。人行在公告中已經指出意見稿凝聚了發展改革委、司法部、財政部、銀保監會、證監會、外匯局等部門的看法。

    事前風險防范:合規經營、不坑錢

    在風險防范階段,《金穩法》意見稿要求金融機構承擔合規經營和報送信息的積極義務。金融機構的主要股東、實際控制人和地方政府承擔不損害金融機構權益、不違規干預、不把金融機構當作“現金奶牛”的消極義務。

    具體而言,金融機構的主要股東、實際控制人應當具有良好的資本實力、財務狀況和誠信記錄,符合法律、行政法規規定的審慎性條件等;股東一般應當以自有資金出資,不能借錢“充胖子”;不得虛假出資、循環注資、抽逃資本,不得違規占用金融機構資金;不得違規轉移金融機構資產,不得濫用股東有限責任和實際控制權損害金融機構、其他股東、債權人以及其他利益主體的合法權益;不得通過分配股息紅利損害或者變相損害債權人、其他利益主體的合法權益等。

    大股東之上,諸多企業包括金融機構還可能會有非股東的實際控制人。實際控制人可以通過股權的間接控制或人事任免權來行使影響,但一來控制權關系必須透明,不得以股權代持、隱匿關聯交易等方式掩蓋;二來控制權必須依法行使。地方政府等間接控制人或“影子控制人”也不得違規干預金融機構的正常經營活動和人事任免等事項。

    這方面的要求屬于老生常談,但實踐中卻很容易被突破,故有強調的價值。例如包商銀行案中,控股的“明天系”大股東占款一千多億元。

    除了這些金融機構和大股東的關系調整要求外,機構內部的董事會治理自然也是應有之義。像同樣陷入風險事件的錦州銀行、恒豐銀行就出現了董事高管等內部人控制的弊害。

    與此同時,在防范階段,監管機構需要堅持風險監測、信息共享。從上而下地說,意見稿要求:中國人民銀行會同有關部門建立覆蓋主要金融機構、金融市場、金融基礎設施和金融活動的宏觀審慎政策框架、治理機制和基本制度,運用宏觀審慎政策工具,防范系統性金融風險;國務院金融管理部門、省級政府建立所監管行業、區域金融風險監測預警機制;存款保險基金管理機構、行業保障基金管理機構也依法參與監測行業金融風險。發現可能引發重大金融風險的事件、情形,應當及時采取控制措施并按照程序向國家金融穩定發展統籌協調機制報告。

    為了實現防范目的,中國人民銀行還將推動建設國家金融基礎數據庫,并向國家金融穩定發展統籌協調機制成員單位共享數據資料。金融機構應當按照規定真實、準確、完整地向國務院金融管理部門報送經營管理、財務狀況、風險狀況、統計數據等相關資料。

    事中風險化解:減緩車速、補充燃料

    《商業銀行法》等規定了金融機構的風險控制指標,例如銀行的資本充足率在8%以上。意見稿規定:如果發生監管指標異常波動等風險情形的,金融機構應當區別情形依法采取各類降低風險、減少支出、增加資金的穩定措施,包括:降低資產負債規模、暫停有關業務、清收盤活資產、補充資本、暫停分配紅利、限制董事、監事、高級管理人員薪酬等措施主動化解風險,同時改進公司治理和內部控制,依法自行追究相關責任人員的責任。

    發生監管指標異常波動等風險情形時,金融監管機構雖然可以試圖采取上述措施“在家自愈”,但在國務院金融管理部門已經發現風險情形時,也不能靜觀其變,意見稿要求其“應當”提出風險警示,但其他措施“可以”酌情選擇,包括約談董事、監事、高級管理人員、主要股東、實際控制人,責令限期整改。

    如果金融機構逾期未改正,或者監管指標惡化、危及自身或者金融市場穩健運行的,國務院金融管理部門可以區別情形按照職責分工采取下列涉及真金白銀的升級“管控”措施:

    限制高風險業務,停止批準開辦新業務;限制分配紅利,限制董事、監事、高級管理人員的薪酬和其他收入;限制資產轉讓、控制重大交易授信,責令出售部分資產、降低杠桿率;發生影響持續經營的事件、情形的,責令對資本等損失吸收工具實施減記或者轉股;停止批準增設分支機構;責令按照恢復與處置計劃等要求限期補充資本;責令調整負有責任的董事、監事、高級管理人員或者限制其權利;責令負有責任的股東轉讓股權或者限制其股東權利等。

    當然,金融機構經驗收達到整改要求的,國務院金融管理部門應當解除或者終止所采取的措施。

    銀行類金融機構受惠于存款保險,所以參照國際慣例,意見稿也授權“金主”存款保險基金管理機構在風險完全暴露前,就本著風險最小化的思路,依法實施早期糾正措施。投保機構未按照要求改進的,存款保險基金管理機構可以提高存款保險費率。

    由于金融機構的特性,其出現風險時,具有一定的“傳染性”,故而如果屬于情況嚴重、可能影響區域穩定的金融風險的話,地方政府也應當區別情形在職責范圍內采取措施主動化解。一是“增收”類措施,包括:支持金融機構清收處置資產和追贓挽損,依法打擊逃廢債務行為;協調組織金融機構以市場化方式盤活存量資產、引入社會資本和實施債務重組;二是“氛圍”類措施,包括:維護區域信用環境和金融秩序,及時澄清誤導信息和虛假信息等。

    事后風險處置:能救就輸血,難救便關張

    風險處置是《金穩法》意見稿的重頭戲,其篇幅長于前2項內容之和,較之相關金融行業立法的事前監管規則,事后處置是此部法案最有特色、最有實踐性的內容。

    所謂處置,指特定個體金融機構的風險已經難以化解,而需要被重組、接管、托管、撤銷、更換董監高、轉移業務或業務、減計股權債權、或者申請破產,實現被處置機構恢復正常經營或者平穩有序退出,即“做手術或安樂死”。

    處置本身是一個負面事件的結果,所以相關主體都需要付出一定的成本,說到底就是要 “破財消災”、輸血支持。就算對金融機構放棄治療,也做不到“完全躺平”,仍需要以一定的資金來安置善后公眾利益。《金穩法》意見稿務實地提出了“排名有先后”的資金支持順序,強調了先市場手段、后財政手段。

    除了被處置金融機構的資本首當其沖外,大致救場順序是:(1)主要股東和實際控制人的補充資本或救助資金;(2)以并購重組、商業接盤為目的的市場化資金;(3)法律范圍內的存款保險基金、行業保障基金,這是預設的金融機構救助基金;(4)危及區域穩定,且窮盡市場化手段、嚴格落實追贓挽損仍難以化解風險的,省級政府應當依法動用地方公共資源,這主要針對其轄區內的農村合作金融機構風險、非金融企業等;(5)國家金融穩定保障基金,這一般需要已經出現重大金融風險危及金融穩定。

    必要時,中國人民銀行再貸款等公共資金可作為最后貸款人,為金融穩定保障基金提供流動性支持。但這不是白給的,金融穩定保障基金應當以處置所得、收益和行業收費等償還。

    這里有意思的問題是:在“先市后公”的順序下,公有基金會不會推托說讓市場資金先來,或反過來表示等不及市場資金了、讓我先來?

    這應該主要取決于處置機構的決斷。此外,參與存款保險的金融機構符合接管、重組、撤銷等條件的,意見稿規定存款保險基金管理機構可也以建議國務院銀行業監督管理機構實施處置。

    相關主體的損失承擔力度也有輕重。意見稿要求被處置金融機構的股東“依法吸收損失”,這是相對較新的提法。意見稿還要求“主要股東和實際控制人按照恢復與處置計劃或者監管承諾補充資本,對金融風險負有責任的股東、實際控制人對被處置金融機構實施救助”。這是對股東有限責任制度的法律突破。主要股東不是說投入的資本賠光就算,亦可能要追加資金去“填窟窿”。對金融機構風險形成、擴大有責任的人,處置機構還可能直接要求它第一時間承擔救助義務,特別是提供救助資金,而不是事后等法院判決承擔損害賠償金。

    這種吸收損失、補充資本的措施如何落實,現在主要通過所謂“生前遺囑”來解決。結合近年實踐,為了防止風險事件猝發時的措手不及,意見稿要求:符合規定條件的大型金融機構應當按照要求提前制定恢復與處置計劃,明確重大風險發生時恢復持續經營能力和有序處置的方案。這主要是結合各金融機構的經營、股權、地域等方面特點,就風險事件如何應對做好預案安排。

    除了資金“輸血”,處置的另一塊重要內容是“割肉”,即依法減損被處置機構及其股東、債權人的法定權利或利益。這些做法非同小可,需要法律位階的文件的支持。

    意見稿提出:經主要負責人批準,金融管理部門可以行使被處置金融機構的經營管理權,此即架空、驅逐原經營團隊;向第三方機構轉移被處置金融機構的部分或者全部業務、資產和負債,設立過橋銀行、特殊目的載體承接被處置金融機構的業務、資產和負債,這相當于架空了原機構法人的法律地位,可以為可能的破產做鋪墊,但受讓方當然不白拿,而是需要承擔相應義務;暫停合格金融交易的終止凈額結算;責令更換對風險發生負有主要責任的董事、監事、高級管理人員及其他責任人員,追回績效薪酬;按規定條件實施股權、債權減記和債轉股,即強制注銷特定主體的股權、債權;中止被處置金融機構向境外匯出資金,要求被處置機構調回境外資產;被處置機構屬于系統重要性金融機構的,要求所屬集團的境內外機構提供必要支持,維持關鍵金融服務和功能不中斷等。

    處置中,行政機關處于優先地位

    處置涉及重大利益的協調。在這個過程中,處置部門面臨著復雜的局面,可能需要跟境外監管部門溝通。被處置者也可能會有異議。《金穩法》意見稿允許債權人和相關利益主體對處置行為不服的,主要是認為其由此的所得低于被處置金融機構直接破產清算時其所能得到款項的,可以就處置所得向處置部門的上級機構提出行政復議、或者向法院提出行政訴訟,以求撤銷或更改相關處置行為。

    不過,被處置機構在假想的“平行宇宙”中不是被風險處置、而是被直接破產清算時,會經歷復雜漫長的程序,債權債務確認、清償撤銷、財產別除和取回、合同履行、債務抵消的情形不一而足,須扣除的管理人報酬也會日積月累。

    因此,當事人的所得金額能有多少,并非一目了然,不是破產宣告時破產人的資產一除債權總額就能算出的。故只有處置明顯“肉眼可見”地損害債權人利益,導致其所得大幅下降時,才有行政復議或訴訟翻盤的可能。

    事實上,總體而言,意見稿強調了對處置部門行事便利的支持,包括其有權申請中止涉及被處置機構的訴訟程序、判決執行或仲裁程序(俗稱“三中止”),以降低處置難度。這與破產流程不同。法院受理破產申請后,已經開始而尚未終結的有關債務人(破產人)所有我欠人、人欠我的民事訴訟或者仲裁都應當中止;在破產管理人接管債務人的財產后,該訴訟或者仲裁可以繼續進行,只是最終判決履行時按照破產規則處理。

    三中止的“單向性”更明顯,即金融機構當原告“收錢”的程序不妨繼續進行,但對于被告可能“賠錢”或自身股權易主的流程,處置部門可以提出終止;民事訴訟程序、執行程序以及商事仲裁程序對被處置金融機構財產和股權采取的查封、扣押、凍結等強制措施,處置部門可以提出解除。在金融機構破產不直接適用《企業破產法》、金融機構破產單行法短期內不會出臺的背景下,《金穩法》會是該領域的主要法律依據。

    意見稿還規定:國務院金融管理部門已經完成的風險處置措施,法院經過審查后認為不違反法律規定的,應當認定其效力。這里的意思是法院應當認可國務院部門就資產核實、資產評估、資產保全、債權登記、財產處分等風險處置措施的實體裁量。

    三中止后,金融機構并非可以賴賬不還,而只是暫時“以時間換空間”,以配合處置全局。當然,如果被處置機構最終破產,相關債權人也會承受損失。

    總體而言,《金融穩定法》既有不少操作性條款,也具有較強的框架性,具體的金融風險防范、化解和處置措施有待相關細則的支持。

    本屆全國人大任期已經不足一年,其常委會立法規劃中沒有列入《金融穩定法》(但有《人民銀行法》之修改),故而《金穩法》落地尚有時日。

    當前,各方在繼續尋求博弈的同時,最重要的是對金融穩定長效化新格局的認知。金融機構體量較大,一旦涉及穩定事件,利益出入所系不菲,各方主體牢牢樹立防風險、化風險的責任意識,至關重要。



    郭華:《金融穩定法》草案要遵循科學化、市場化和法制化要求

    來源:公眾號“新金融大數據”

    https://mp.weixin.qq.com/s/xs9a4u7hWi8-u6F6Aq7vhA

    《金融穩定法》草案的內容共六章四十八條,包括總則、金融風險防范、金融風險化解、金融風險處置、法律責任和附則。主要體現了三個方面:一是對我國長期以來防范、化解和處置金融風險經驗上升為法律。二是對金融穩定發展委員會納入國家機構體系和地位的法定化。三是金融穩定法,實質是防范、化解和處置金融風險的法律,著重解決金融不穩定問題,實質上是規范金融不穩定的法律。具體來講包含以下內容:

    第一,金融穩定法是我國金融風險防范、化解和處置經驗向法律層面的提升。

    其一,央行在此之前曾提出要制定金融穩定法,在2021年和2022年召開的兩會中有人大代表和政協委員提出了議案,要求制定金融穩定法,制定這部法律反映了實踐的需求和中央有關部門的訴求。

    其二,由于國外金融風險問題及不穩定因素較多,以致于影響了國內部分金融機構,同時國內金融改革需要于法有據,如包商銀行問題的解決,對問題金融機構處理方面需要有法律規定。尤其是跨行業跨區域問題帶來的金融不穩定問題,更需要法律來解決。

    其三,目前金融政策頻繁調整與資本無序擴張,更需要一部法律確定其主體法律地位,明確金融穩定委員會法定職權,并為依法進行統一指導處理、維護正常金融秩序提供法律依據。

    其四,目前處理金融風險主要依靠政府能力,不僅需要動用大量的政府資源,而且金融企業行為導致政府為其兜底,需要增加新的制度機制來保證處置風險,制定金融穩定法可以解決處置金融風險過程中的問題。

    其五,今年的政府工作報告明確提出要解決處置金融問題并提出“設立金融穩定保障基金”,國務院關于落實政府工作報告的相關工作要求對其時間做出明確要求。因此制定金融穩定法也是落實國務院工作的需要。

    其六,金融對外開放,就要和國外相關規定相協調,如德國有金融市場穩定基本法案。因此,制定金融穩定法是金融對外開放的需求。

    第二,金融穩定委員會具有明確的法律地位和法定的工作職責。

    其一,金融穩定發展委員會需要有明確的法律地位支撐,依法保障其健全有效的協調穩定工作機制,并從整體上明確了金融穩定委員會的工作職責。

    其二,明確了金融機構及股東、實控人的自救措施和政府的屬地責任,既強調金融主體自救又強調監管部門職責,盡可能減少問題金融機構風險化解過程中對政府的過度依賴,避免金融風險完全由政府買單的情況,以至于確定了合法的保障機制、處理機制及違法追究機制,并以法制化和市場化予以體現。即處理金融機構金融風險,金融機構要先通過自救義務、承諾補充或并購、重組等市場方式自救,而非依賴行政命令應對風險;通過存款保險保障金等補救,然后通過金融穩定保障基金等解決金融風險處理過程中可能引發的次生風險。最后通過處罰違法責任,要壓實地方政府責任、監管責任和市場主體責任。明確金融穩定發展委員會的法定職權與金融改革相一致,確定集中管轄與設置金融法院相協調。

    第三,《金融穩定法》征求意見稿存在一些需要注意的問題。

    其一,金融穩定法作為全國人大常委會制定的法律,相對金融管理的行政法規、行政規章等屬于上位法,立法應立足于全國人大常委會的立法地位和作為法律保障權利的立場,特別注意下位法和上位法關系,立法不宜沿用行政管理的立法思路和行政立法的方式,更不要體現部門立法的慣性,重在體現其作為法律的意義。

    其二,金融穩定法應處理好與銀行法、商業銀行法、證券法及保險法等金融法律之間的協調關系,既不能重復立法,也不能出現相互沖突或矛盾,注意科學立法。

    其三,金融穩定法實質上是金融風險化解、防范和處置法。2020 年遼寧省曾定過一部遼寧省防范和處置金融風險條例,其中只強調了風險防范和處置,沒有規定化解。金融穩定法實質是解決金融風險問題,建議風險處置立法過程中要遵循其確定的市場化和法治化的目標要求,切忌強化其行政化的色彩。

    綜上,《金融穩定法》既是我國金融實踐的需求,也是金融對外開放的需求。從法律角度明確了金融穩定委員會的工作職責,更能保障機制、處理機制及違法追究機制走向法治化和市場化的要求。另外,《金融穩定法》的本質是防控和處置金融風險的法律,立法過程要更多地注意其法律性質,關注與其他現行金融法律協調性,并遵循市場化要求。

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